平台或迎强监管 互联网反垄断剑指算法共谋、并购浪潮

11月6日，市场监管总局等三部门召开“规范线上经济秩序行政指导会”，会上透露将制定出台专门的反垄断指南，来规范平台经济。令人惊喜的是，这份指南很快揭开面纱。

10日，市场监管总局官网发布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》面向社会公开征求意见，截止日期为11月30日。

南都记者梳理发现，针对外界反馈较多的互联网垄断热点问题，比如“二选一”“大数据杀熟”“强制搭售”等，征求意见稿均作了回应。同时对于互联网相关市场难界定、平台企业并购申报等监管难题，征求意见稿也予以明确。

中国政法大学教授焦海涛告诉南都记者，指南虽不是法律文件，但具有指导意义，明确地表达了反垄断执法机构下一步执法的倾向、重点和态度。

不界定相关市场也可认定实施滥用支配地位行为

根据征求意见稿定义，平台经济是指由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态。由于涉及多方主体、业务类型复杂、竞争动态多变等特点，如何界定平台经济领域的相关市场，成为一大难题。

在滥用市场支配地位案件中，相关市场界定是核心问题。开展经营者集中反垄断审查时，通常也需要界定相关市场。为回应现实需求，征求意见稿明确界定相关商品市场和相关地域市场的基本方法和考虑因素，但也提到可以不界定相关市场的情况。

比如在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续相当长的时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。

焦海涛告诉南都记者，在分析滥用案件时，有观点认为相关市场是绕不开的第一步。但实际上相关市场起到的是工具作用，而不是最终目标。

“比如有企业一直对交易相对人实施价格歧视，但对方并未选择转移而是继续接受，这说明市场上不存在其它更好的选择，由此可反推该企业在相关市场具有重要力量。”焦海涛说。

在北京大成律师事务所高级合伙人邓志松看来，“可以不界定相关市场”意味着执法和司法机关在互联网平台相关的滥用市场支配地位案件中可能将不再掣肘于相关市场界定的难题，从而具备更多发挥主观能动性的空间，企业从事限定交易、差别待遇等行为的法律风险也将显著增加。

根据征求意见稿，认定企业具有市场支配地位可以具体考虑经营者的市场份额以及相关市场竞争状况、控制市场的能力、财力和技术条件，其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、进入相关市场的难易程度等。

南都记者注意到，上述考虑因素中，征求意见稿特别提到“动态竞争”，称“确定平台经济领域经营者市场份额，可考虑交易金额、交易数量、用户数、点击量、使用市场或者其他指标在相关市场所占比重，同时考虑该市场份额持续的时间”。

焦海涛分析，征求意见稿表明监管机构在执法时会考虑动态竞争，但如果一个企业占据高市场份额的状态已持续很长时间，就不能用“动态竞争”来推脱。

相关平台及相关数据可构成必需设施

在“低于成本销售”的认定中，征求意见稿指出，“一般重点考虑经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他平台经营者，以及是否在将其他平台经营者排挤出市场后，将价格提高并不当获利等情况。”

据南都记者了解，互联网平台具有双边市场属性，平台可能一边为用户提供免费服务，一边向广告商或第三方卖家收取费用。从过往的案例看，为抢占市场，企业早期经常通过“烧钱”来“跑马圈地”，有时不惜以低于成本的价格吸引用户，并借此挤走竞争对手。

考虑到这种商业模式，征求意见稿明确，企业以掠夺性定价取得优势地位后，再提价并不当获利，涉嫌构成滥用行为。同时明确在计算成本时，一般需要综合考虑平台涉及多边市场中各相关市场之间的成本关联情况。

在“拒绝交易”方面，征求意见稿提到了四种表现形式，除了常见的直接拒绝与交易相对人展开交易，还包括在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置限制和障碍，使交易相对人难以开展交易。值得关注的是，“控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易”，也可能构成拒绝交易。

但相关平台及数据能否构成必需设施，目前学界一直有争议。不过在国外的执法实践中已多次涉及。以谷歌反垄断纠纷为例，由于在欧美搜索引擎市场占据主导市场份额，谷歌常被反垄断监管者形容为把控着互联网入口的“守门人”。

有专家告诉南都记者，“守门人”充当的正是掌握关键基础设施的角色。国外一些观点倾向于将相关平台认定为必需设施，在这一背景下，国内执法者也需对此作出回应。

征求意见稿指出，认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。

不仅相关平台，数据也可被认定构成必需设施。征求意见稿指出，一般需要综合考虑数据对于参与市场竞争是否不可或缺，数据是否存在其他获取渠道，数据开放的技术可行性，以及开放数据对占有数据的经营者可能造成的影响等因素。

揭开“算法共谋”的面纱，提及轴辐协议

在大数据和算法“助力”之下，市场预测、信息传递变得更容易，经营者不需要通过沟通就可能实施共谋行为。对此，征求意见稿特别作出回应，称“具有竞争关系的平台经济领域经营者可能通过利用平台收集或者交换价格、销量等敏感信息，利用技术手段进行意思联络，利用数据和算法实现协调一致行为等多种协同行为，达成横向垄断协议。”

至于纵向垄断协议，平台经济领域经营者与交易相对人可能通过利用技术手段对价格进行自动化设定，利用平台规则对价格进行统一，利用数据和算法对价格进行直接或间接限定，以及利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式限定其他交易条件，达到排除、限制市场竞争目的。

邓志松告诉南都记者，技术和算法是互联网平台企业的立命之本，代表互联网平台的核心竞争力。从国内外反垄断执法实践来看，互联网平台借助技术和算法实施垄断行为具有普遍性和高度隐秘性，因此指南在认定垄断协议和滥用市场支配地位行为方面，有意识地突出了技术和算法的工具价值和作用。

“突破算法秘密性既是一个技术难题，也是一个法律难题，有赖于反垄断执法机构技术水平的提升以及法律理论的完善。”邓志松说道。

中国政法大学竞争法研究中心执行主任戴龙认为，反垄断法执法机关重在考量经营者行为是否造成了排除、限制竞争的后果，而非如何考察技术、算法背后的原理。相反地，被调查的经营者需要通过举证解释技术、算法背后的公平中立性，来证明行为的合理性。

需要注意的是，征求意见稿第九条规定，认定平台经济领域协同行为，可以通过直接证据判定是否存在协同行为的事实。如果直接证据较难获取，可以根据逻辑一致的间接证据，认定经营者对相关信息的知悉状况，以判定经营者之间是否存在协同行为。经营者可以提供相反证据证明其不存在协同行为。

此外“垄断协议”一章还提到“轴辐协议”。什么是“轴幅协议”？这是指具有竞争关系的经营者，借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的协议。

戴龙告诉南都记者，这是一种新型、混合式的垄断协议。传统情况下，平台内经营者间要达成垄断协议比较困难，但在平台的组织协调下就很容易实现。他还提到，当前各国立法还没有就“轴辐协议”作出应对，本次征求意见稿引入“轴辐协议”来规制平台经济是一个创新之举。同时，这也是对反垄断法修订草案中“禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议”规定的呼应。

初创企业并购未达到申报标准的，也可能被调查

根据相关规定，所有参与集中的经营者上一会计年度的全球营业额合计超100亿元人民币，或在国内营业额合计超20亿元人民币，而且其中至少两个经营者上一会计年度的国内营收超过4亿元人民币时，需要进行经营者集中申报。

在平台经济领域，根据经营者的商业模式不同，计算方式也有可能所不同。征求意见稿指出，对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者，可将服务费及其他收入计入营业额；对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者，可以平台所涉交易金额及其他收入计入营业额。

值得一提的是，征求意见稿提到，涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。

据邓志松介绍，VIE架构是中国企业为了同时实现境外上市融资和绕开国内外商投资限制目的，而采取的海外上市模式。目前，VIE架构处于我国法律监管的灰色地带。这是执法机构首次正式提出将VIE架构集中交易纳入反垄断申报范畴。

征求意见稿中还特别提到几种未达申报标准，但可能产生排除限制竞争效果，反垄断执法机构应当依法进行调查的经营者集中情形。其中包括，参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台，参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低，相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少以及其他情形。

戴龙告诉南都记者，在互联网经济下，一些平台长期处于盈利极少甚至亏损状态，另一方面它们又在大肆收购初创企业，市值不断攀升。这些并购可能会带来压制创新，影响市场竞争秩序等问题。在大平台面前，很多初创企业常常面临着“要不被收购，要不被消灭”的命运。

此外邓志松提到，一些平台在成立初期往往会通过低价甚至免费营销策略不断扩展自身规模，虽然其营业额较为有限，但在相关市场中实际已具备了可观的市场力量，而执法机构对涉及此类平台的并购监管同样受限。征求意见稿将此类情形纳入审查范围，也是为了充分考虑互联网平台市场的特殊性，从更长远的角度考虑经营者集中对市场产生的影响，弥补过去在这一领域合并审查的缺陷。

根据征求意见稿规定，在计算经营者在相关市场的市场份额时，除了以营业额为指标外，还可以考虑采用交易金额、交易数量、用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，并可以视情况对较长时间段内的市场份额进行综合评估，判断其动态变化趋势。

　　热点

“大数据杀熟”

不限于价格歧视，“差别待遇”还包括非价格歧视

一直以来，平台借助用户数据对消费者进行差异化定价的做法饱受争议。相同的商品或服务，平台对“熟客”索价往往高于“生客”，此举也被称作“大数据杀熟”。对此有专家评论认为，平台差别化对待消费者的做法涉嫌“大数据杀熟”，损害消费者公平交易权。

该如何判断平台经营者是否构成“差别待遇”？征求意见稿列举了四类考虑因素：

一是基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者交易条件；二是基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者交易条件；三是实行差异性标准、规则、算法；四是实行差异性付款条件和交易方式。

戴龙告诉南都记者，对于价格歧视，消费者感受颇深，但平台通过技术手段实施的非价格形式歧视，也属于差别待遇范畴，因此这一条款不限于价格歧视，涵盖了更加宽泛的差别待遇形式。此外差别待遇的对象为“交易相对人”，不仅包含了消费者，还包括平台上的商家等其他群体。“比如网约车平台通过技术手段，对网约车司机延迟派单甚至不派单，也是差别待遇的一种体现。”戴龙补充道。

南都记者注意到，征求意见稿提及，平台经济领域经营者实施差别待遇行为，可能具有正当理由的四种情形。其中包括，根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动；基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；以及平台能够证明行为具有正当性的其他理由。

其中“基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件”，与“针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动”，有何区别？

焦海涛表示，对新用户的首次交易的优惠，实际上是一种推广宣传和促销手段，是线上线上各个行业的普遍做法，一般不认定产生损害行为。加上这一优惠活动面向群体少，范围小，持续时间不会太长，不应视为歧视。“每一个老客户都是从新客户过来，都享受过优惠。”他说。

“二选一”争议

搜索降权、流量限制等或构成限定交易

如何分析平台经济领域经营者存在限定交易行为？征求意见稿指出，可以考虑以下四种因素：1）要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为；2）限定交易相对人与其进行独家交易；3）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；4）限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。

对比2019年9月1日起施行的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，征求意见稿此次在限定交易的主要表现中，新增了“二选一”的表述。焦海涛告诉南都记者，“二选一”并非严格意义上的法律术语，与后三种限定交易表现也不是并列关系，但征求意见稿明确提到“二选一”，可以看出执法机构的态度，也向企业传递了应当对照指南作合规的信号。

征求意见稿指出，限定交易的方式可能通过书面协议的方式实现，也可能通过电话、口头方式与交易相对人商定的方式实现，还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现。

据南都记者了解，从电商平台到外卖行业、电子支付领域等，近年来“二选一”的讨论不断。焦海涛表示，根据交易方忠诚度实施不同优惠，或者设置资源倾斜力度的案例，在实践中已有发生过。根据反垄断法的表述，从事限定交易行为可以是直接限定，也可以是变相限定。为此征求意见稿明确分析是否构成限定交易，可重点分析以下两种情形：一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易；二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

搭售与强制交易

机票自动勾选航延险等曾被曝光 电商平台这类行为将被禁止

南都记者注意到，征求意见稿第十六条对搭售行为作出明确规定。规定称，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由实施搭售或者附加不合理交易条件，排除、限制市场竞争。

其中，分析是否构成搭售或者附加不合理交易条件，可以考虑以下因素：利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将不同商品进行捆绑销售；以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品；对交易条件和方式、服务提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制；在交易价格之外额外收取不合理费用；强制收集用户信息或附加与交易标的无关的交易条件。

互联网平台搭售行为一直以来饱受消费者诟病。南都记者在2017年便开始关注这一现象。南都此前曾对网售机票搭售乱象展开调查，通过对16家在线售票的app进行测试发现，除了第三方售票平台外，还有三家航企官方APP上也存在系统自动勾选“航空意外险”和“延误险”等违规行为。

关于搭售行为，此前已有规定对此进行规制。2018年1月，中国民航局公布《民航旅客国内运输服务管理规定（征求意见稿）》，拟定“不得以默认选择方式为旅客做出购买付费服务的选择”，严禁机票搭售行为。默认搭售行为将受到民航行政机关的警告或处罚，情节严重者最高处3万元以下的罚款。2019年1月1日起正式实施的《电子商务法》中也对搭售行为亦有明确规定。

　　观察

平台经济领域反垄断指南

草案推出“恰逢其时”

梳理征求意见稿全文，共有六章二十四条，字数近9000字。第一章总则首先明确指南出台的目的，是为预防和制止互联网平台经济领域的垄断行为，降低行政执法和经营者合规成本。同时征求意见稿透露，指南出台的目的还在于，加强和改进平台经济领域反垄断监管，保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益，促进平台经济持续健康发展。

焦海涛表示，征求意见稿回应了人们对互联网平台反垄断的期待，也向市场、公众、企业传递明确信息，将加强互联网垄断的监管。

一直以来，不管是执法机构还是司法机构对于互联网垄断问题，多持谨慎态度。“但应该谨慎的是案件分析过程，而不是不碰了。”焦海涛说，相比司法层面，平台领域的反垄断执法具有滞后性，至今还未公布一起具体的处罚决定。因为对于执法机构而言，必须有明确的法律依据才能执法，如果法律规定太抽象，容易出现裁量过宽、执法依据不充分等问题。“这段时间总局密集出台指南，旨在给企业和执法机构提供相对具体的依据，制定裁量的标准。”焦海涛说。

在他看来，随着平台领域的竞争与反垄断问题日益凸显，总局出台一份“门槛没那么高，法律约束力也没那么强”的指南，是一种灵活、务实的做法。戴龙认为，如此一来既能够解决当下的社会需求，显示执法机关的一个态度和立场，又为未来修法执法打下良好的基础，这是一个比较恰当的方式。而且，这份指南有多处创新，甚至可以说超越世界其他司法辖区对互联网平台立法实践的水平。

邓志松认为，总局的这部指南草案，连同近期的一系列执法行动，意味着中国互联网反垄断强监管时代的到来。“不同于反垄断执法机构对互联网领域始终秉持的‘包容审慎’监管态度，指南在基本原则部分提出‘加强科学有效监管’，说明执法机构不再是一如既往地进行宽松监管。”

出品：

南都反垄断课题组

南都新业态法治研究中心

采写：

南都记者 李玲 黄莉玲 詹晨枫 吴佳灵 诸未静